부동산경매 기초 30문30답(22) 공동저당권 설정 후 건물 신축 시 법정지상권은?

소유자가 같은 토지와 그 지상 건물에 공동으로 저당권이 설정된 후에 그 건물이 철거되고 다른 신축 건물이 들어설 경우가 있다. 이 때 경매로 인해 토지의 소유자가 바뀌면 법정지상권이 성립되는 지 여부를 놓고 논란이 발생하기도 한다. 경매 전문가인 김재범 경매 컨설턴트가 쓴 <부동선 경매 실전사례>의 실제 사례를 참고해 해법을 찾아 보자.

- 이런 논란이 생길 경우 무엇보다 법원의 판례가 중요한 기준이 되는 것 같다. 
“법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 한다. 저당권 설정 단시 건물이 존재한 이상, 나중에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 및 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다는 대법원 판례가 있었다. 하지만 2003년 같은 사안에 대해 법정지상권이 성립하지 않는다는 판례가 나오면서 상황이 달라졌다.”

- 어떻게 달라졌나
“새 판례는 저당권자가 처음부터 토지와 건물을 공동으로 담보하여 저당권을 설정했다면, 나중에 발생할 수도 있는 법정지상권의 부담을 스스로 용인하지 않은 것으로 보아야 한다고 보았다. 그럼에도 건물이 신축되어 경매 매각 대상에서 제외된 경우까지 법정지상권을 인정한다면 저당권자가 ‘불측의 피해’를 보게 되므로 법정지상권을 인정할 수 없다는 것이다.”

- 기존의 판례가 더 합리적인 것이 아닌가.
“새 판례에 대한 반대의견도 여전히 많다. 법정지상권은 ‘법정물권’이고 물권은 배타적인 권리로서 법률행위 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로도 설립이 인정되는데 유독 법정지상권에서만 과거 저당권자의 기대에 따라 그 성립 여부를 달리 판단하는 것은 합리적이지 않다고 보는 것이다. 하지만 근저당권자에게 불측의 피해가 발생한다는 점에서 당분간은 새 판례가 적용될 수 밖에 없는 상황으로 보인다.”

- 지상권이 설정된 토지에도 법정지상권이 성립하나.
“기본적으로 경매로 인해 지상권이 소멸된다면 법정지상권의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 법정지상권은 이미 성립되어 있는 권리를 인수하는 것이 아니라, 토지소유권이 낙찰자에게 이전되는 동시에 새롭게 발생하는 권리인 것이다. 그런데 경매로 등기상의 지상권이 소멸되는 시점도 역시 낙찰자가 잔금을 납부하는 시점이므로 결국 지상권과 법정지상권이 양립하는 시점은 없는 것이다.”

- 신축공사 중인 토지에 저당권과 함께 지상권을 설정한 후 건물이 완공되면, 건물 소유주가 지상권자의 동의 없이 건물에 대한 소유보전증기를 할 수 있나.
“가능하다. 지상권이 설정된 토지 위에 지상권자가 아닌 제3자가 건물을 신축하고 해당 건물에 대한 소유권보전등기를 신청할 때, 사전에 그 지상권을 말소해야 하거나 지상권자의 승낙서를 첨부할 필요는 없다.”

 박성훈 기자 shpark@viva2080.com